La dualidad entre funcionario público y contratista en Ecuador: ¿Es posible actuar en ambos roles? La relación entre funcionarios públicos y contratistas del Estado es un tema elemental en el ámbito de la contratación pública. Este artículo aborda la cuestión de si un funcionario público puede actuar como contratista del Estado, examinando las regulaciones legales que rigen esta dualidad. Se exploran las diferencias entre estas dos categorías, con una postura respaldada por la legislación vigente.

La Constitución de la República garantiza el derecho a la libertad de contratación «Derechos de libertad Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 16. El derecho a la libertad de contratación», pero al mismo tiempo señala restricciones para evitar conflictos de interés y el uso indebido de la información privilegiada. La distinción entre funcionarios públicos y contratistas es fundamental para comprender las normas y prohibiciones que rigen en este campo, por lo que se analiza si un individuo puede desempeñar simultáneamente el rol de funcionario público y contratista del Estado, considerando la regulación legal vigente.

Diferencia entre funcionario público y contratista: Un funcionario público, según la Constitución, es cualquier persona que trabaje, preste servicios o ejerza un cargo dentro del sector público. Por otro lado, los contratistas son personas o entidades que participan en procesos de contratación pública para proporcionar bienes o servicios al Estado. Los trabajadores están sujetos a la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) en el caso de los empleados, y los obreros en el Código del Trabajo; mientras que los contratistas están regulados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP). CRE: Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia. El empleador puede ser persona natural, en cuyo caso sus relaciones con los trabajadores se regulan por Código del Trabajo; o, persona jurídica, lo que exige distinguir si se trata del sector público, por cuanto en este caso sus obreros se sujetan al Código del Trabajo y los empleados a la Ley Orgánica del Servicio Público; mientras que si es persona jurídica del sector privado sus relaciones con empleados y obreros se sujetan al código del Trabajo. Asimismo la norma suprema señala en el Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.

Prohibiciones y restricciones: La legislación dicta prohibiciones y restricciones claras para los funcionarios públicos y contratistas.

En cuanto a los funcionarios públicos, el artículo 230 de la Constitución prohíbe desempeñar más de un cargo público simultáneamente, a excepción de la docencia universitaria. Además, existen prohibiciones específicas para evitar conflictos de interés, como la imposibilidad de celebrar contratos con la entidad en la que ejercen sus funciones, y para sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Los artículos relevantes de la LOSEP y LOSNCP son los siguientes:

Constitución del Ecuador: Art. 230.- «En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley: 1. Desempeñar más de un cargo público simultáneamente a excepción de la docencia universitaria siempre que su horario lo permita.»

LOSEP: Art. 117.- Prohibición de pluriempleo y de percibir dos o más remuneraciones.- Sin perjuicio de lo prescrito por la Constitución de la República, a ningún título, ni aún el de contrato de servicios ocasionales, comisión u honorarios; una autoridad, servidora o servidor percibirá dos o más remuneraciones provenientes de funciones, puestos o empleos desempeñados en las entidades y organismos contemplados en el artículo 3 de esta ley, lo cual incluye a los servidores públicos que por designación o delegación formen parte de cuerpos colegiados por lo que no se procederá al pago de dietas por su participación en los mismos ni al otorgamiento de ningún otro beneficio adicional. Exceptúense de la regla del primer inciso, los honorarios y otros emolumentos que perciban los servidores que por sus conocimientos o experiencias, sean requeridos a colaborar en programas de formación o capacitación en calidad de organizadores, profesores, docentes universitarios, músicos profesionales, instructores o facilitadores, si tales programas son desarrollados o auspiciados por una entidad u organismo de los contemplados en el Artículo 3 de esta Ley, siempre que existan disponibilidades presupuestarias y las labores se realicen fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

LOSNCP: Art. 62.-Inhabilidades Generales.-No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley con las Entidades Contratantes: 3. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del procedimiento de contratación o tengan un grado de responsabilidad en el procedimiento o que por sus actividades o funciones, se podría presumir que cuentan con información privilegiada. Art. 63.-Inhabilidades Especiales.-No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante: 4. Los funcionarios, servidores o empleados que hayan intervenido en la etapa precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar favorecidos, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas jurídicas de derecho privado o sociedades de hecho en las que los indicados funcionarios, servidores o empleados, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a sus funciones; y, 5. Los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración, revisión o aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse. Art. 33.-Declaratoria de Procedimiento Desierto.-La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, declarará desierto el procedimiento de manera total o parcial, en los siguientes casos: c. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas.

Postura legal: La Procuraduría General del Estado ha aclarado que las prohibiciones de pluriempleo y la restricción de celebrar contratos con el Estado no se aplican a los docentes de universidades públicas, ya que estos están sujetos a un régimen jurídico propio. Además, las personas que celebran contratos civiles de servicios profesionales con entidades del sector público pueden hacerlo con múltiples entidades, ya que estos contratos no generan una relación de dependencia laboral.

A la luz de la legislación vigente y las aclaraciones proporcionadas por la Procuraduría General del Estado, se puede concluir que en Ecuador, un funcionario público puede actuar como contratista del Estado, siempre que no esté sujeto a prohibiciones específicas y no se generen conflictos de interés. Sin embargo, es elemental que se respeten las regulaciones y restricciones legales para garantizar la transparencia y la integridad en los procesos de contratación pública. Lo importante para mantener esta dualidad es una comprensión clara de las regulaciones que rigen ambas funciones y el compromiso de cumplirlas en su totalidad.

Información de interés:

La participación de los funcionarios públicos como contratistas en entidades públicas distintas a aquella en que prestan sus servicios ; Sistema regulatorio general de servidores públicos ; Potestades exorbitantes en la contratación pública y su afectación a los derechos del contratista

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Referencias:

Constitución de la República del Ecuador (2008). Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) de Ecuador. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) de Ecuador. Pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado de Ecuador, N° 08003 (19 de febrero de 2020).